Rossana Vitone, nostro of counsel, ha approfondito la sentenza n. 10748, 7 aprile 2021 della II Sezione Penale del Tribunale di Milano, sul ruolo dell’Organismo di Vigilanza (OdV) ex D.Lgs. 231/2001.

La Sentenza della Seconda Sezione Penale del Tribunale di Milano, n. 10748, 7 aprile 2021, impone una riflessione in merito al ruolo dell’Organismo di Vigilanza (OdV) ex D.Lgs. 231/2001.

Il D.Lgs. 231/2001 prevede che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curarne il loro aggiornamento” venga attribuito ad un Organismo esterno alla società.

L’Organismo di Vigilanza riveste un ruolo centrale con riferimento al controllo sulla corretta osservanza dei modelli organizzativi adottati dall’ente, tuttavia, la tesi sostenuta dai Giudici del Tribunale di Milano è che l’OdV abbia il potere di impedire la commissione dei reati previsti dal Decreto Legislativo 231.

Tale presupposto metterebbe in discussione il ruolo dell’Organismo di Vigilanza all’interno del perimetro societario con una inevitabile confusione sull’operato dell’Organismo stesso che, per conclamata dottrina e giurisprudenza, è sempre stato circoscritto alla vigilanza sulla corretta osservanza delle misure previste dal modello organizzativo ex D.Lgs.231/2001 e non è mai sconfinato, invece, nel dovere di impedire il verificarsi di una ipotesi di reato.

L’Organismo di Vigilanza, nel caso in esame, tra le varie attività, avrebbe dovuto evidenziare e segnalare la pericolosità di alcune operazioni negoziali e incasellarle come rischiose e pericolose per la solidità economica di Banca Monte dei Paschi di Siena.

La soluzione proposta non sembra, in realtà, condivisibile, in quanto l’Organismo di Vigilanza non ha, per sua stessa natura, i poteri di controllo che il Codice Civile attribuisce, ad esempio, al Collegio Sindacale e non è una Funzione Apicale addetta all’organizzazione e gestione delle attività societarie.

Sul punto, si riporta un estratto della Sentenza in parola:

“Nel periodo d’interesse l’organismo di vigilanza ha assistito inerte agli accadimenti, limitandosi a insignificanti prese d’atto, nella vorticosa spirale degli eventi (dalle allarmanti notizie di stampa sino alla débàcle giudiziaria) che un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato.

Così, purtroppo, non è stato e non resta che rilevare l’omessa (o almeno insufficiente) vigilanza da parte dell’organismo, che fonda la colpa di organizzazione di cui all’art. 6, D.Lgs. n. 231/01.

Infine, pare persino superfluo evidenziare come non si sia in alcun modo dimostrata la fraudolenta elusione del modello 231, violato nella generalizzata e diffusa indifferenza.

Considerazioni tutte che impongono l’affermazione della responsabilità dell’Ente”

A tale riguardo è fondamentale non confondere il ruolo di impulso dell’OdV, che si manifesta nella verifica e nel controllo dei presidi previsti dal modello organizzativo, con il potere di gestione delle attività societarie, rimesso esclusivamente alle funzioni aziendali.

Inoltre, è d’obbligo sottolineare che i controlli dell’Organismo di Vigilanza, inerenti la corretta attuazione delle prescrizioni previste dal modello organizzativo, rappresentano una delle principali attività dirette alla prevenzione dei reati ex D.Lgs. 231/01; tali controlli, tuttavia, devono prevedere più livelli di verifica e riscontro da parte dei diversi Organi societari deputati, non potendo essere rimessi, in via esclusiva, all’attività di analisi svolta dall’OdV.

Si evidenzia, altresì, che l’Organismo di Vigilanza deve essere provvisto di poteri di autonomia e indipendenza che collidono, irrimediabilmente, con quel diritto di ingerenza nelle scelte societarie invocato dai Giudici del Tribunale di Milano.

L’OdV, pertanto, potrà e dovrà adempiere in modo adeguato ai propri compiti – e può aggiungersi che dovrà farlo con disciplina ed onore – non dimenticando però che, quanto più il proprio operato risulterà indipendente e svincolato rispetto alla governance aziendale, tanto più sarà possibile parlare di un idoneo modello organizzativo.

Avv. Rossana Vitone